如果發包人在簽訂協議時知道掛靠事實，發包人與掛靠人、被掛靠人屬于通謀作出虛假意思表示，則掛靠人和發包人之間可能直接形成事實上的合同權利義務關系，掛靠人可直接向發包人主張權利。和北京合同律師一起看看這起案件。

　　案情簡介

　　2015年5月，阜陽民生醫院與江西四建簽訂建設工程施工合同，將阜陽民生醫院項目土建工程、安裝工程、初裝飾工程發包給江西四建施工。

　　上述合同簽訂后，陳總與江西四建簽訂承包經營協議，以江西四建名義進行實際施工。陳總、江西四建均認可雙方是掛靠關系。

　　后案涉工程已驗收合格并交付使用。

　　由于工程款一直拖欠，陳總認為江西四建不積極主張權利，遂自行向法院起訴，請求阜陽民生醫院等給付工程款及利息、違約金，江西四建承擔連帶責任。

　　觀點交鋒

　　由于陳總與阜陽民生醫院之間沒有直接的合同關系，陳總只是掛靠人，訴訟中雙方對陳總能否突破合同相對性直接向阜陽民生醫院主張權利產生爭議。

　　阜陽民生醫院主張：其與陳總之間沒有發生業務往來，沒有簽訂任何施工合同，陳總不具備本案的原告主體資格。司法解釋規定的實際施工人可突破合同相對性僅適用于建設工程非法轉包和違法分包情況，不適用于掛靠情形。

　　陳總主張：掛靠人與發包人之間可以突破合同相對性。掛靠方追索欠付工程款向法院起訴，同時將被掛靠方和發包方列為當事人的情況下，法院應當受理。

　　法院裁判

　　本案在安徽高院一審，安徽高院認為，陳總只是掛靠江西四建進行施工的實際施工人，陳總依據建設工程施工合同關系直接起訴發包人違背合同相對性原則，故裁定駁回了陳總的起訴。

　　陳總上訴至最高法院。最高法院最終指令安徽高院審理本案。

　　最高法院認為，不能僅以存在掛靠關系而簡單否定掛靠人享有的工程價款請求權。在處理無資質主體掛靠有資質的建筑企業承攬工程時，應區分兩種情形：

　　（1）如果發包人在簽訂合同時不知曉掛靠事實，發包人與被掛靠人簽訂的施工承包合同直接約束雙方。此時掛靠人和被掛靠人之間可能形成違法轉包關系，實際施工人可就工程價款請求承包人和發包人承擔相應的民事責任。

　　（2）如果發包人在簽訂合同時知曉掛靠事實，發包人與掛靠人、被掛靠人屬于通謀作出虛假意思表示，則掛靠人和發包人之間可能直接形成事實上的合同權利義務關系，掛靠人可直接向發包人主張權利。

　　本案應就各方當事人之間形成的是何種法律關系等問題進行實體審理后才能得出結論。

　　律師建議

　　1. 司法解釋規定的可突破合同相對性向發包人主張工程款的實際施工人類型不包括掛靠人。

　　實際施工人有三種類型：一是轉包關系的承包人，二是違法分包關系的承包人，三是借用建筑企業資質的掛靠人。

　　《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25號）第43條規定：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后，判決發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”

　　根據該規定，可以直接向發包人主張工程款的實際施工人類型只包括轉包關系、違法分包關系中的承包人，不包括掛靠關系中的掛靠人。

　　2. 雖然掛靠人不能依據司法解釋的規定以實際施工人身份直接向發包人主張工程款，但是在發包人知曉掛靠事實的情況下，名義上簽訂的施工合同是各方的虛假意思表示，發包人與掛靠人可能形成事實上的施工合同關系，掛靠人可以依據該事實上形成的法律關系直接向發包人主張權利。該處理規則的依據是《中華人民共和國民法典》第146條的規定，即“行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關法律規定處理。”

　　3. 掛靠人可盡可能地保留發包人知曉掛靠事實的證據。例如，簽訂合同過程中掛靠人參與談判、訂立合同、繳納保證金等證據，實際施工過程中發包人直接向掛靠人支付工程款、發包人與掛靠人之間直接的往來文件等證據。

　　4. 掛靠人起訴索要工程款時可同時將發包人、被掛靠人列為被告。這樣做的好處是：即使最終缺乏掛靠人直接向發包人索要工程款的事實依據，可以保證被掛靠人仍然需要承擔責任。

　　5. 如果在案件中缺乏發包人知曉掛靠事實的證據，掛靠人可考慮另一論證路徑：掛靠人與被掛靠人之間是否形成轉包關系。關于掛靠關系、轉包關系的認定，可參考住房和城鄉建設部《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》的相關規定。如果形成轉包關系，則可依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25號）第43條的規定向發包人主張權利。

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